Antes de dictar sentencia

Antes de dictar sentencia

El art. 21.5 del Código Penal reconoce como circunstancia atenuante la reparación del daño cuando ésta se ha llevado a cabo antes de la celebración de juicio (atenuante simple y cualificada). Además de la atenuante genérica, en la parte especial del Código Penal se regula la reparación a la víctima como atenuante específica para los delitos sobre el ordenamiento del territorio (art. 319 y ss. CP), sobre el patrimonio histórico (art. 321 y ss. CP); contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 325 y ss del CP) y los relativos a la protección de la flora y fauna (art. 332 y ss. CP).
El Código Penal no define qué es la reparación del daño y la praxis jurisprudencial tampoco es homogénea en este sentido. No obstante, hay un amplio consenso al considerar que la reparación no se identifica sólo con la satisfacción de la responsabilidad civil sino que también se admite la reparación parcial o simbólica. De este modo, una actividad de formación o tratamiento, la realización de trabajos en beneficio de la víctima o de la comunidad o la misma reparación moral, psicológica o simbólica (disculpas, etc…) recibirían el reconocimiento jurídico de reparación del daño aunque no se satisfaciese la  responsabilidad civil y siempre que la parte perjudicada estuviera de  acuerdo. Conductas de reparación simbólica hacia la sociedad también tendrían relevancia dado que pueden suponer la disminución de los efectos de la acción denunciada.
La  práctica de la conformidad  también permite que el resultado de un proceso restaurativo tenga un  impacto en el proceso penal (arts. 655,  del 688.2 a 700, 784.3, 787 y  801 LECrim entre otros). En el marco de la negociación entre Ministerio Fiscal, acusación particular en su caso y defensa, se puede acordar rebajar la petición de pena así como también el cambio de calificación fiscal. Éstas pueden ser propuestas resultantes del acuerdo entre víctima y ofensor logrado en un proceso de mediación que quedarían reflejadas en la sentencia de conformidad.
Actualmente  en nuestro ordenamiento jurídico no rige el principio de oportunidad,  que es una base fundamental para la justicia restaurativa en otros ordenamientos, sino el principio de persecución obligatoria, de forma que jueces y fiscales disponen de posibilidades muy limitadas para acordar la resolución anticipada del proceso en atención al logro de unos  acuerdos por parte de víctima y ofensor. Es importante matizar que sí rige el principio de intervención mínima, principio rector del Derecho Penal moderno, según el cual se podrían archivar los casos que son de escasa trascendencia penal y en los que el ofensor haya reparado  los daños causados de forma voluntaria con la satisfacción del perjudicado.
Por otro lado un proceso restaurativo también puede tener cabida en las faltas y los posibles delitos perseguibles a instancia de parte a través de la institución del perdón del ofendido. En concreto, cuando se trata de una falta que sólo es perseguible a instancia del perjudicado (como  por ejemplo las amenazas, coacciones, injurias o vejaciones injustas de carácter leve reguladas al art. 620 CP), el perdón del ofendido extingue la acción penal o la pena impuesta (el  art. 639 en relación con el art.130 del CP).
Los  arts 278 y art  804 LECrim prevén que para interponer una querella por hechos que sólo  son perseguibles a instancia de parte hay que acreditar que previamente se ha probado la conciliación. El proceso de mediación puede ser el medio para llevar a cabo el acto de conciliación previa mencionada. Cuando la conciliación (conseguida a través de la mediación u otras vías) logra un resultado positivo, ya no resulta necesaria la iniciación del proceso penal (art. 215.3 CP).